Arbitrato e diritto penale: tra corruzione e illegalità

A cura di Maurilia Lia, Camera Arbitrale di Milano
L’interesse per l’interazione tra arbitrato e diritto penale è cresciuto significativamente nel corso degli anni, con particolare attenzione al fenomeno corruttivo, che coinvolge tanto l’arbitrato commerciale quanto quello in materia di investimenti. La giurisprudenza arbitrale più recente indica chiaramente in direzione opposta rispetto all’approccio “eyes shut”, per il quale i tribunali arbitrali, negli anni, hanno rifiutato di approfondire le accuse di corruzione sollevate nell’ambito delle controversie, avvicinandosi così ad una tendenza più proattiva, che vede invece un impegno deciso da parte degli arbitri nell’esaminare anche tali condotte illecite. Del resto, le complesse questioni che emergono dall’avanzamento di accuse di questo tipo in un procedimento arbitrale non possono essere ignorate, in quanto coinvolgono temi fondamentali come l’ammissibilità della domanda, la validità del contratto sottostante, il ruolo degli arbitri e la validità ed efficacia esecutiva del lodo. Per approfondimenti sul tema, consigliamo il volume Negoziazione assistita, Mediazione civile e Arbitrato dopo la Riforma Cartabia

1. L’interazione tra diritto penale e arbitrato internazionale

Le condotte criminose che assumono rilevanza in un procedimento arbitrale sono molteplici: corruzione, truffa e riciclaggio di denaro sono solo alcune e possono emergere sia dal diritto interno che dal diritto internazionale, con serie implicazioni a livello giurisdizionale e nel merito della controversia. Con l’evoluzione della politica pubblica transazionale e la crescita della sensibilità riguardo al tema della corruzione, l’illecito non viene più visto solo come pericolo per la concorrenza tra le imprese, ma anche, e soprattutto, come violazione dei diritti umani. Da qui il profondo cambiamento nell’approccio impiegato dal tribunale arbitrale per affrontare le accuse di condotte illecite che emergono nel corso del procedimento.
Il tema del ruolo degli arbitri, dei loro poteri e limiti è quindi centrale nell’analisi del rapporto tra arbitrato e diritto penale e, nonostante la già menzionata recente apertura, si rivela tutt’altro che pacifico. La sussistenza in capo al tribunale arbitrale del potere di esaminare tali questioni d’ufficio dovrebbe essere, secondo molti, esplicitamente prevista alla luce dell’obbligo degli arbitri di emettere un lodo eseguibile e, quindi, meno suscettibile di annullamento da parte delle corti nazionali.
Meno controverso è, invece, il potere degli arbitri di investigare le condotte illecite, essendo questo spesso oggetto di espressa disposizione normativa. Emblematico è il caso ICSID Metal-Tech in cui i fatti a sostegno della condotta corruttiva non sono stati quelli forniti dalla parte, ma quelli individuati autonomamente dal tribunale arbitrale, il quale ha provveduto a raccogliere tutte le prove necessarie per decidere sulle accuse di corruzione. Per approfondimenti sul tema, consigliamo il volume Negoziazione assistita, Mediazione civile e Arbitrato dopo la Riforma Cartabia

2. Arbitrabilità delle questioni di illegalità: focus sulla corruzione

Il tema della corruzione assume particolare rilevanza in relazione all’arbitrato in materia di investimenti. Per contrastare le pratiche corruttive, molti Trattati bilaterali sugli investimenti (BIT) prevedono una definizione restrittiva di “investimento”, escludendo quelli eseguiti in forza di un accordo corruttivo, o più in generale, in violazione delle normative nazionali. L’assenza di condotte illecite diventa, quindi, requisito necessario per stabilire la competenza del tribunale arbitrale, che può, di conseguenza, negare la protezione offerta dal trattato. È questo l’approccio “zero tolerance”, il cui obiettivo è quello di salvaguardare la credibilità dell’arbitrato come strumento di risoluzione delle controversie e di combattere le condotte illecite che incidono sui delicati equilibri della politica pubblica transnazionale.
Oggi, l’arbitrabilità delle controversie legate all’illegalità è generalmente accettata dalla comunità giuridica, anche nel caso in cui la parte interessata non sollevi la relativa eccezione durante il procedimento. Il tribunale arbitrale dispone di un insieme di strumenti limitato, ma adeguato: provvedimenti procedurali, richieste di produzione di documenti rilevanti, audizione di nuovi testimoni e la possibilità di trarre inferenze sfavorevoli nel caso di rifiuto o non adesione alle richieste di integrazione avanzate.

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3. Prove ottenute illegalmente in arbitrato

Per “prove ottenute illegalmente” si intende qualsiasi tipo di prova acquisita in violazione delle leggi nazionali. Alcuni esempi sono le registrazioni di conversazioni private o documenti trapelati in violazione delle normative sulla riservatezza. Al fine di determinare l’ammissibilità di tali prove, il tribunale arbitrale dispone di una certa discrezionalità e tende a considerare la legge nazionale, nonché altri elementi determinanti, tra cui la rilevanza, la materialità, l’accessibilità della prova, il coinvolgimento della parte richiedente nell’ illegalità ed una possibile protezione della prova da privilegi legali. Se la prova supera il vaglio di ammissibilità, vi sono poi altri requisiti, oltre alla legalità, che possono ridurne l’efficacia persuasiva e il valore probatorio, come l’autenticità, l’accuratezza, l’integrità ed affidabilità. Nel determinare l’ammissibilità, la rilevanza e il peso di qualsiasi prova, i tribunali arbitrali hanno il potere discrezionale di decidere lo standard di prova da applicare, e se applicare le disposizioni sul conflitto di leggi o prendere in considerazione le leggi nazionali rilevanti. Un orientamento frequentemente adottato dai tribunali arbitrali sostiene la necessità di applicare uno standard di prova più elevato all’aggravarsi dell’accusa avanzata in arbitrato; altri, invece, ritengono che la serietà dell’accusa non imponga necessariamente uno standard più rigoroso. Il dibattito sul tema rimane aperto, con orientamenti giuridici divergenti che continuano a influenzare la prassi arbitrale.
 
Il rapporto tra arbitrato e diritto penale è stato oggetto della quindicesima edizione della Conferenza annuale, tradizionale appuntamento internazionale sull’arbitrato, organizzato dalla Camera Arbitrale di Milano che si è tenuto tenutasi lo scorso 29 novembre, alla quale hanno partecipato e discusso professionisti del diritto provenienti da 140 paesi diversi.

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