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Secondo il Mit sarebbe possibile da parte di un comune erogare incentivi tecnici ad un dipendente di una società in house. chiamato personalmente e non in esecuzione di un incarico di competenza della società stessa, a svolgere attività tecnica nell’ambito di un appalto.
Il parere del Mit è una perla di travisamento profondissimo di ogni norma e di ogni logica, normativa ed organizzativa. Ne riportiamo l’intero testo, per evidenziare la gravità estrema dell’errore in cui incorre il ministero:
| Quesito del Servizio Supporto Giuridico | |
| Codice identificativo: | 3174 |
| Data emissione: | 30/01/2025 |
| Argomenti: | Incentivi per funzioni tecniche |
| Oggetto: | Riconoscimento incentivi tecnici a personale in house a valere su un quadro economico della Stazione Appaltante |
| Quesito: | Il Comune di Firenze, nella sua qualità di S.A., dopo aver operato una ricognizione interna del prorio personale finalizzata all’individuazione di una figura tecnica cui affidare le funzioni di Direttore dei Lavori, conclusasi con esito negativo, ha individuato in un dipendente di una propria società in house, controllata al 100% da questa A.C., la professionalità richiesta. Assumendo tale decisione si è così evitato di ricorrere ad una prestazione libero-professionale esterna, peraltro in regime di equo compenso, realizzando, di fatto, un risparmio di risorse comunali ed al contempo valorizzando le professionalità interne della Amministrazione, seppur formalmente dipendenti di una società in house, in linea, così operando, con la vera ratio degli incentivi tecnici, ovvero la logica alla base del loro riconoscimento. Partendo dal presupposto della sussistenza, più volte rilevata dalla giurisprudenza, contabile ed amministrativa, e dalla stessa ANAC (in ultimo, parare n. 36/2024), di un rapporto di immedesimazione organica tra stazione appaltante e società in house, tale da giustificare la sua equiparazione ad un “ufficio interno” dell’ente pubblico che l’ha costituita, in assenza di un”…vero e proprio rapporto di alterità tra la stessa e l’amministrazione pubblica..”, si tratta di capire se, anche in relazione alla fattispecie sopra descritta, sia possibile riconoscere a detto dipendente, gli incentivi ex art. 45 D.Lgs. 36/23 già stanziati nel quadro economico della S.A. |
| Risposta aggiornata | Con riferimento al quesito posto, nel presupposto che S.A. è il Comune, la risposta è positiva. In particolare, la fattispecie prospettata è infatti diversa da quella esaminata nel parere ANAC 36/2023 che si riferisce agli incentivi per il personale della stazione appaltante in caso di affidamento diretto “a monte” alla società in house (attività non incentivabile). |
La circostanza che la società in house sia, sul piano funzionale, considerata alla stregua di un “ufficio interno” non può in alcun modo incidere sul rapporto tra comune dominus e dipendenti della società stessa.
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La configurazione in house comporta esclusivamente effetti sull’autonomia operativa della società, che viene fortemente limitata, in quanto deve essere strumentale agli obiettivi strategici fissati dall’ente partecipante. Inoltre, l’in house providing restringe di molto, fino quasi ad annullare, anche l’intervento sul mercato della società, obbligata a trarre il proprio finanziamento esclusivamente dai trasferimenti e i compensi ottenuti dall’ente dominus.
Quindi, si tratta di una situazione di delegazione interorganica, tale per cui la società agisce “come fosse” un ufficio interno. Ma solo sul piano solo funzionale.
La società in house mantiene una sua piena ed autonoma personalità giuridica di diritto privato e l’intera autonomia organizzativa interna. In particolare, è in via esclusiva la società in house a condurre i rapporti di lavoro con i propri dipendenti, i quali non hanno, dunque, nessuna relazione diretta con l’ente dominus: nè con esso conducono rapporto di servizio, nè tanto meno organico.
I lavoratori operanti nella società in house se provenienti dall’ente dominus sono oggetto della cessione del ramo di azienda di cui all’articolo 31 del d.lgs 165/2001, con necessaria scissione di ogni relazione con l’ente di provenienza; altrimenti, sono assunti direttamente dalla società in house stessa. E’ con la società che sottoscrivono il contratto di lavoro subordinato. E tale contratto è disciplinato e regolato dalla contrattazione collettiva privatistica alla quale aderisce la società stessa, non certo dai Ccnl posti a regolare il rapporto di lavoro pubblico e meno che mai quelli del comparto Funzioni Locali.
Dunque, sul piano giuslavoristico non c’è nessun modo legittimo di ritenere che un dipendente di una società in house possa essere destinatario di negozi ed obbligazioni che la legge e la contrattazione collettiva riserva esclusivamente ai dipendenti diretti delle amministrazioni pubbliche partecipanti.
L’articolo 45, comma 2, del d.lgs 36/2023 nel nuovo testo novellato dal “correttivo”, dispone: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti destinano risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte ((dal proprio personale)) specificate nell’allegato I.10 e per le finalità indicate al comma 5, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, in misura non superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture, posto a base delle procedure di affidamento. Il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione. È fatta salva, ai fini dell’esclusione dall’obbligo di destinazione delle risorse di cui al presente comma, la facoltà delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di prevedere una modalità diversa di retribuzione delle funzioni tecniche svolte ((dal proprio personale))”.
Originariamente, il testo parlava di “dipendenti”, locuzione in nulla distinta da “proprio personale”.
In ogni caso è certo solo un fatto: un dipendente di una società in house non può essere considerato in alcun modo personale “proprio” dell’ente appaltante.
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Dunque, mai può essere destinatario di istituti normativi e contrattuali riservati in via esclusiva al personale proprio della stazione appaltante.
Una società in house, se agisca come stazione appaltante o ente concedente, può attribuire essa al “proprio personale” direttamente dipendenti gli incentivi tecnici.
C’è da chiedersi come siano possibili svarioni interpretativi di tale portata, che finiscono per legittimare idee ed azioni dannose e totalmente fuori ed inconciliabili con gli assetti normativi corretti.
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