Gravi illeciti professionali: esclusione automatica o no?

L’esclusione automatica da una gara di appalto di una società a
causa di fatti penalmente rilevanti e non dichiarati e che abbiano
riguardato il suo amministratore di fatto, presuppone la
dimostrazione della simulazione gestoria, che va provata con
elementi estrinseci e concreti, senza che possa basarsi solo su
mere presunzioni.

Ciò non esime però la SA da effettuare i dovuti controlli, prima
dell’aggiudicazione, proprio per valutare la sussistenza di
elementi di contagio sull’attività dell’operatore economico e in
caso, valutare le eventuali misure di self cleaning adottate.

Cause di esclusione: il TAR sui gravi illeciti
professionali

Sulla base di questi presupposti il TAR
Campania, con la sentenza
del 3 febbraio 2025, n. 227, ha annullato
l’aggiudicazione di un appalto di lavori in favore di un operatore
economico, nell’ambito di una procedura negoziata senza bando ai
sensi dell’art. 50, comma 1, lett. c), del D.lgs. 36/2023.

Il ricorrente contestava la mancata esclusione
dell’aggiudicataria, che non aveva comunicato che l’ex
amministratore era stato raggiunto da un provvedimento
cautelare interdittivo di contrattazione con la PA e sostituito
prima dell’indizione della gara.

Secondo il ricorrente, la sostituzione dell’ex amministratore
non era sufficiente a garantire l’affidabilità
dell’operatore economico, poiché egli avrebbe mantenuto il
ruolo di amministratore di fatto. Di conseguenza, la stazione
appaltante avrebbe dovuto escludere automaticamente la società ai
sensi dell’art. 94, comma 3, lett. h), del Codice dei
Contratti Pubblici.

Affidabilità OE: le verifiche a carico della Stazione
Appaltante

Tuttavia, il ricorso è stato accolto sotto il profilo del
difetto di istruttoria da parte della SA.
L’Amministrazione non ha valutato in modo adeguato
l’affidabilità dell’aggiudicataria alla luce delle
recenti vicende giudiziarie del suo ex amministratore, nonostante
emergessero elementi di criticità.

L’art. 95, comma 3, lett. e), del d.Lgs. n. 36/2023 prevede che
un operatore economico possa essere escluso se ha commesso un grave
illecito professionale che mette in dubbio la sua affidabilità.
L’art. 98 del Codice definisce i gravi illeciti e i mezzi di prova
adeguati, tra cui la contestazione di reati rilevanti e l’emissione
di provvedimenti cautelari.

Nel caso specifico:

• l’ex amministratore era stato destinatario di un’ordinanza
  cautelare per presunti episodi di corruzione legati all’attività
  della società;
• il provvedimento interdittivo era ancora in vigore al momento
  della gara;
• la società non aveva indicato misure di self-cleaning per
  mitigare il rischio di contagio.

In questo caso, è evidente che l’Amministrazione avrebbe
dovuto:

• verificare se l’ex amministratore avesse mantenuto un
  potere di influenza sulla società;
• valutare se il reato contestato potesse pregiudicare
  l’affidabilità dell’impresa;
• accertare la presenza di misure di
  self-cleaning per garantire l’integrità dell’operatore
  economico.

Non avendo effettuato questi accertamenti, l’aggiudicazione è
risulta viziata da un difetto di istruttoria, motivo per cui il TAR
ha annullato l’atto di aggiudicazione e disposto una nuova
valutazione della posizione dell’aggiudicataria.